《法律、自由与道德》读后感1000字

《法律、自由与道德》是一本由[英] H. L. A. 哈特著作，商务印书馆出版的精装图书，本书定价：32.00，页数：128，特精心收集的读后感，希望对大家能有帮助。

《法律、自由与道德》读后感(一)：去自由中寻找答案——《法律、自由与道德》读书报告（2022.6.14）

一、从法概念论到法伦理学

在《法律的概念》一书中，哈特已经阐明了当代实证主义者的立场：法律与道德之间在各种方面存在“偶然性连接”，这一连接仅为历史事实，并不能就此推出道德是法律的标准。继在《法律的概念》中讨论了“法律的存在”这一问题后，哈特在《法律、自由与道德》中将火力点集中在了“法律的好与坏”这个问题上。

在法的概念这一层次，法律不必以道德作为背书，也即存在与道德无关的法律；在法的内容这一层次，道德不必以法律强制施行，也即存在与法律无关的道德。两者结合，共同阐明了法律与道德的关系。自此，道德与法律在形式与内容上完全分离。

由于《法律、自由与道德》是一篇论战式的作品，单凭目录无法提纲挈领，因此我将尝试提取出书中的概念体系，并据此归纳哈特论证的思路。

二、四组概念的辨析

开篇哈特即指出，问题的根源仍在于法律与道德的关系，而二者的关系有如下四个层次：①历史性问题：法律的发展是否曾受道德的影响？②定义问题：对法律作出充分的定义必须多少提及道德吗？③对法律作道德批判的可能性和形式：法律可否受诉诸道德标准的谴责？④道德的法律强制：不道德是否是予某些行为以惩罚的充分理由？强制实施道德本身在道德上是否可允许？

本书的主体内容是对第四个问题的回答。而第四个问题的展开前提是对第三个问题的肯定回答：可以对法律进行道德批判。基于此，作者区分了第一组概念：实在道德与批判性道德。实在道德是指作为一种社会事实而存在的内容。批判性道德作为一种认识工具，是“用来批判包括实在道德在内的现实存在的社会风俗制度的一般性道德原则”。

对于第四个问题持肯定意见的观点中，作者区分了两种主义：其一，法律道德主义；其二，法律家长主义。二者的区别主要在于视角不同。法律道德主义强调“因为按照别人的观点这是对的”，从外部将客观道德的予以强制实施；而法律家长主义立足于“保护人们免受自己伤害”，即使从被害人同意的角度也不能排除行为的违法性——这也能与作者所支持的密尔的“伤害原则”的核心主张相融洽。

在法律道德主义的主张下，又可根据法律强制的内在价值和外在价值（工具价值），将其更进一步地细分为温和命题与极端命题。以德富林为代表的温和命题认为道德的法律强制仅具有工具价值，是作为维系社会存续的纽带而存在的。而斯蒂芬所主张的极端命题认为道德的法律强制不仅具有工具价值，更重要的是其本身就是有价值的。

那么，极端命题中的社会道德的价值在何处呢？此时又产生了一组概念：维续道德与道德保守主义。维续道德着眼于“道德之具体规则”，通常包含了平等、不偏私、换位思考等在道德的实质内容之外具有形式价值的部分。道德保守主义则是赋予了社会道德永恒的地位，任何使其得以存续的方式都是正当的，包括法律强制。

不得不说，哈特的确长于语言分析研究。通过几组概念辨析，论证框架已经了然。

三、两个方面的论证

（一）为何道德不得使用法律进行强制

论证的前提是：刑罚是一种恶，因此动用法律对违反道德之人进行制裁所带来的利益须大于刑罚之恶，道德的法律强制才得以证成。极端命题在这个观点的审查下很快就败下阵来。其一，强制实施道德的利益为何？斯蒂芬的报应理论认为“厌恶感和报复欲是人性的重要构成部分”，因此在违背公共道德的案件中，这些情绪需要以合法正规的方式得以释放。但是在没有被害者的情形下，谈何报应？况且这种发泄式的表达将人置于低等的情感驱动体。其二，利益是否大过了刑罚之恶？此时极端命题的悖论暴露无遗——用哈特的话来说，是一个“负负得正”的论证——施加痛苦之恶作为对不道德之恶的惩罚会带来道德善好。然而出于恐惧而遵循法律并不是道德的做法，也即通过法律强制实施道德（实在道德）并不道德（批判性道德）。

温和命题同样也是站不住脚的。温和命题所维系的利益是社会的平稳运行，但德富林却未给出充分证据支持实在道德与社会存续之间的必然联系，也就是说，在合目的性这一层面，温和命题已经折戟。刑罚之恶是对自由的干预，以刑法来惩治不道德，固然可以抑制部分行为以维护一个善的社会，但对自由的侵害却反而使社会摇摇欲坠。温和命题无法通过狭义比例原则的审查。

哈特在《法律的概念》中提出了“自然法的最低限度的内容”理论，认为自我保存是人类行为的最基本需求。因此，法律的出发点是人的生存，而非道德。换言之，法律干预个人事务的唯一正当目的是保障自我或他人不受伤害。而只要行为不伤及这一原则，即使在道德上是可责备的，也不应受到法律的苛责。正如本书中所说，“承认个人自由是一项价值意味着至少要接受这个原则：即便别人了解到他在做什么时会觉得痛苦，他依然可以做自己想做的事情”，自由是道德不得使用法律进行强制的最重要的原因。

（二）法律应该规定什么

哈特十分推崇密尔《论自由》中“对于文明群体中的任何一名成员，可以违反其意志而正当地行使权力的唯一目的，就是防止对他人的伤害”的表述。伤害原则是法律强制的标准，而康德的义务论以行为是否可普遍化作为行为的评价，在这一点上，二者具有共通之处。

在这个问题上，哈特“私下不道德与公开的下流行径”一节中对于重婚罪的论述十分精彩。尽管在外观上看来，法律对重婚的规制是因为行为的不道德，但实质上是婚礼仪式这一公开行为对他人构成了冒犯才是入罪的正当化理由。

此外，哈特的多重身份与立场在论证中均发挥着重要作用。作为一名道德怀疑论者，他认为固然存在所有社群共同接受的基本道德准则，但个体对主流道德的态度不尽相同，且道德也并非维续社会的唯一工具，作为入罪的理由是立不住脚的。作为一名自由主义者，他认为法律的底线是自由，自由的底线是他人。法律对私域的干涉必须以是否妨害他人作为标准。作为一名功利主义者，他认为即使一个行为涉他也并非必须为所法律规制。只有造成的伤害大于对自由的限制时，法律才能够出场。

四、杂感

坦白说，阅读文本时我并未感受到任何强烈的心灵震撼，或许是立场使然，在各种概念中沉浮时，阅读体验更像一堂娓娓道来的生动课堂，而非拨云见日的激昂演讲。我暗自想，要是这本小书是我写的，是会在法学界声名鹊起，还是会被老师评价为天马行空、毫无章法？

而在为写读书报告时绞尽脑汁搜肠刮肚时，再回看当下社会的种种，我却更加慨叹——当自由已经成为了一个讳莫如深的词汇，我们还能否坚守真理越辩越明的立场？在我看来，问题的根源仍然在于对“法治”的理解。法治不是以法治人，而是将权力控制在规则的框架之中。而当法律规则本身展现了以道德为后盾不断扩张自己的边界时的趋势时，我们必须对此保持警惕。

《法律、自由与道德》读后感(二)：回到哈特！

没有人会否认哈特之于当代法理学研究的重要意义，但似乎从来没有人认真对待哈特在一系列著作中提出的论断与方法同今时今日法理学研究之间的断裂。借由朋友译作《法律、自由与道德》一书的出版，我想就此问题展开最低限度的分析。

《法律、自由与道德》是哈特作品中较少得到关注的一部。这可能有两方面原因。首先是道德法律主义这种理论在当代并非主流，即便倡导法律可以强制实施道德的学者，如罗伯特·乔治，也会承认法律强制并非国家提升人们道德水平的首选——出于一些审慎理由（比如，强制执行带来的执法成本），人们违反道德的行为虽然不对，但国家未必需要加以处置。其次是本书有关道德和法律关系的讨论与当代法理学的讨论距离遥远。在某种程度上可以说，当下法理学的发展不是延续哈特本书中有关法律和道德的分析，而是跳过了哈特所处理的议题。

这就有必要分析一下当代法理学如何处理道德与法律的关系。在我看来，这个问题主要围绕三个层面展开。第一个层面是经验层面，涉及各国法律内容中是否包含道德内容。对此，无论实证主义者还是自然法学家都无疑问，他们都承认各国法律大体上都会包含所在国与地区的道德风俗。课堂中常举的例子就是德国的基本法或美国的权利法案。我国的《民法典》也充分体现了这一点。第二个层面是概念层面，涉及我们在判定一条规范是否属于法律时，是否必然会诉诸道德标准。这是法律实证主义者和自然法学家争论的焦点。自然法学家会认为我们在判定规范的法律身份时，必然会运用道德标准；实证主义者则持相反立场。最后是法律义务的层面，涉及法律提出一种主张后我们是否有义务遵循。在这个问题上，自然法学家认为法律义务是一种特殊的道德义务，许多实证主义者也赞同这一点，但也有实证主义者，比如哈特，认为法律义务并非道德义务，我们选择遵从法律未必出于道德理由。这三个层面的讨论，当然都不同于哈特《法律、自由与道德》一书的主旨，后者主要是在论证国家无法通过法律手段来强制执行某种道德立场。

当代法理学讨论与哈特之间的断裂，当然不只是两者所关心的议题不同，而是在方法与思路上有细微却重大的区别。让我们回到哈特的这部著作。通过与德弗林和斯蒂芬的论战，哈特想要表明的核心观点是法律不能强制道德。这背后的一个根本理由在于哈特是一个道德怀疑论者，他认为不存在客观的道德，或者说我们无法证明可以获知客观的道德。在这个意义上，他会认为法律道德主义的观点，哪怕是非常温和的版本，也没有意义——后者可能会主张只有当法律强制执行的是客观的道德时，才是可辩护的；但哈特会认为，如果我们无法证明客观道德存在或无法证明我们能够知晓客观道德，法律道德主义的主张是没有意义的。

这种怀疑论观点同样体现在哈特有关法律规范性以及司法裁判的解释上。哈特认为司法裁判中法官不可避免地会遇到疑难案件，也即事实落入语言概念含义模糊地带的案件。在裁判这样的案件时，法官不可避免地要诉诸法律的目的，会引入道德原则等标准作出裁判。这里的核心问题在于，尽管在实施裁量时，法官并非不受拘束（法官当然会受到自己所依据的标准的约束），但法官无法证明自己所援引的标准是客观的或必然正确的。因此，自由裁量是必然存在的。

在解释法律规范性时，哈特诉诸“承认规则”，也即至少一个社会的律政官员（legal officials）会有判定什么是法律的某种一致性行为且对该行为持有反思批判性态度。这个观点可以从两个层次加以理解。第一个层次是说，“承认规则”是哈特提出的将法律区别于道德与强制力的标准，以此法律可以区分于非法律的事物。这是因为道德或强制力也会激发人们的外在行为，但是人们看待它们的态度与看待法律的方式不同。简言之，法律本身就能够提供人们服从法律的理由，这是一种具有法律属性的理由，不同于道德和强制力。第二个层次是说，“承认规则”作为一种事实或实践，阻断了我们追问人们为何会承认某类规范是法律的问题。哈特似乎要表达的是，如果你问我为什么会遵循法律，我说我们就是这么做的。如果你再问为什么这么做，我会说“无可奉告”。为何无可奉告？因为我们出于何种理由承认法律并不重要。认为法律正确、认为法律带给自己利益、认为不承认就会受惩罚等等，诸种考量在所不问。

在这个意义上，哈特版本的法律实证主义是非常谦逊的一种学说，它恪守“描述”社会事实的原则，只是为人们遵循法律提供了“解释”而非证立。这个立场我们可以从两个方面理解其理论价值。首先，它帮助哈特避开了休谟问题。法律实证主义的一个困难是，如果把法律理解为社会事实，那么这种事实如何具有规范性，也即有理由主张我们（不）做出某种行为。哈特的解答可以被理解为，实证主义并非证立法律的规范性，而是解释人们为什么会遵循法律（因为他们承认这是法律）。

其次，它让法律实证主义成为一种纯描述性的理论。实证主义只是描述大家将什么视为法律，且因此而服从法律。这样就将法律规范性的证立问题驱逐出法律理论的范畴。正是哈特这个策略，让他之后的实证主义者们对如何发展法律实证主义产生了分歧。比如，马默坚持哈特的立场，他会认为哈特开启的社会惯习论只是解释了法律的规范性，并没有证立它；因此，夏皮罗的规划说或拉兹的权威论并没有伤害哈特的理论规划，因为他们的学说其实是为法律规范性提供证明，是对哈特学说的补充。但是拉兹显然并不这么认为，拉兹认为描述性的法律实证主义是错误的，这是因为他的“权威的服务观”必然涉及对法律义务的道德证成。因此，法律规范性并不是像哈特所设想的那样区分为描述和规范层面，而是区分为这样两个层面：一个是初确义务（法律向我们提出一种主张），一个是真正义务（法律的主张得到证成）。于是，拉兹认为自己的理论是对哈特的替代，而非补充。

拉兹的学说在当代实证主义发展中得到非常广泛的响应。这不仅因为他的权威论把握住人们看待权威时的直觉，以及他对理性和权威的调和，还是因为他为法律实证主义提出了有力辩护。按照哈特的构想，实证主义陷入如下两难境地。一方面社会惯习无法证成法律规范性，因此实证主义是失败的；另一方面如果我们承认社会惯习只是解释而非证立法律规范性，这又意味着实证主义是非常狭隘贫乏的。拉兹的权威论则表明，法律实证主义可以证立法律的规范性，法律实证主义不是对法律实践的纯粹描述，似乎拓宽了法律实证主义的解释力。

但这里的一个真正问题在于，如许多学者所发现的那样，拉兹的学说如果成立，就必须像自然法理论一样，预设客观的道德存在且能够为我们所知。这也是拉兹一再强调行动理由必然是客观的或外在理由的根源。但这一点如何能够得到证成？这一直是一个谜。如果道德是客观的，这是一种什么意义上的客观？它一定和我们所认为的山川河流这类事物的客观性不一样，因为我们无法看到道德。它也和我们所认为的原子或力这类事物的客观性不同，因为这些事物是在自然科学中得到验证的，可以成为我们解释其他事物的“解释项”，但道德并不能如此，我们用它来作出评价，但从来不用它解释其他事物，因为没有哪种科学或方法证明了它的存在或对这个世界的影响，最多我们只能表明一些人物和行为是道德的范例，却无法认为他们证明了道德存在。

如果是这样，拉兹的学说的确如他自己所承认的那样，流露出一种我们在任何意义上都没有守法的绝对道德义务的气息。深而究之，如果他无法表明道德是客观的，他的学说更像是呼吁而非证明我们要从道德角度理解法律——如果道德是客观的，我们从这个角度看待法律就具有了某种必然性，但既然无法证明这一点，我们为何要接受拉兹的立场呢？法律的权威在现实中提出各种主张，拉兹认为从“概念”角度出发认为它主张着一种服务立场，这又是为什么呢？如果道德是不客观的，其实我们没有理由接受一定要在概念层面将法律理解为一种向其服从者的服务。因此，法律规范性的根源或基础，依旧是个谜。

在这个意义上，哈特的方案虽然克制，但却意外地收获了一种美德。“对于不可言说之事保持沉默”，不去探究“为何”而只满足于解释“如何”，也不失为一种自洽的学说。同时，这种谦逊以哈特的道德怀疑论为底色，整体上显得哈特版本的实证主义更具现实主义气质。这或许是在今天阅读哈特的一个意义吧。

《法律、自由与道德》读后感(三)：【转载】法律守自由，拒道德？

钱一栋读《法律、自由与道德》｜法律守自由，拒道德？

原创 上海书评 上海书评 2021-11-16 10:04

作为政治哲学家的哈特

在爱搞事的布莱恩·莱特（Brian Leiter）组织的“战后”英语世界哲学家排名中，已故牛津法理学讲席教授H. L. A. 哈特在法哲学家榜单中独占鳌头，且前十名一多半是他的亲炙及再传弟子。而在政治哲学家榜单里，他也排进了前十。

与德沃金、拉兹等将理论触角延伸至政治哲学、伦理学的晚辈学者不同，哈特是比较纯粹的法哲学家，一生出版的十来部作品名字里几乎都带“法”。在何种意义上，他也称得上是一位顶尖的政治哲学家呢？ 熟悉哈特著作的读者立即会举出两个文本依据。一是哈特最重要的作品《法律的概念》（The Concept of Law）前言，里面提到，这本书也适合那些对政治哲学感兴趣的读者。其中的道理很简单：要处理法律的概念，哈特必须把相当一部分精力放在国家、权威等相关概念上，而这些也是政治哲学的核心概念。另一个重要文本是一篇评论文章，《罗尔斯论自由及其优先性》（Rawls on Liberty and Its Priority）。在《正义论》浩如烟海的批评文献里，罗尔斯最看重的正是老友哈特的这篇文章，认为它指出了《正义论》初版最严重的问题。

以上两项政治哲学成就足以令绝大多数学者一生无憾，但还不够让哈特挤进政治哲学家前十榜单。哈特在政治哲学领域最重要的作品其实是一本小册子：《法律、自由与道德》（Law, Liberty and Morality, 1963）。 这个评价可能会让不少人觉得怪异乃至离谱。因为乍看之下，这显然是本法学著作，谈的是非常具体的刑法哲学问题。但我认为，这样理解会把它读小了。就法哲学内部而言，《法律、自由与道德》集中展现了哈特法哲学的规范性部分，它和致力于描述性研究的《法律的概念》一道，构筑起了哈特法哲学理论的完整架构，其理论贡献绝不仅仅局限于刑法哲学；就外部而言，此书触及了“国家权力的正当使用范围”这一非常纯正且至关重要的政治哲学问题，背后隐藏着哈特对自由社会的系统构想。说它是政治哲学著作也许确实夸张了，但它无疑有鲜明且深刻的政治哲学意涵。在理论和实践两个层面，此书都非常深入地参与进了上世纪下半叶以来围绕国家中立性和生活方式多样性展开的政法思想、政法秩序变革（主要是上世纪六十年代英国的法律自由化运动，但此书至今仍有重要意义：我们依然生活在“漫长的六十年代”），且可以说有首倡之功。它是哈特公共影响最大的作品。

百年论战

《法律、自由与道德》脱胎于哈特1962年在斯坦福大学的三次讲座。虽然讲稿是在加州海滩边日赶夜赶赶出来的，但这绝不是仓促为之的半成品。哈特的相关思考年深日久，只缺一个恰当的时机把它系统呈现出来，这次演讲来得正是时候（参见[英]妮古拉·莱西：《哈特的一生：噩梦与美梦》，谌洪果译，法律出版社，2006年，314-319页）。

和他之前写的两篇文章《不道德与叛国罪》（Immorality and Treason, 1959）、《使用刑法与滥用刑法》（The Use and Abuse of the Criminal Law, 1961）一样，这本书也是论战作品。当时英国围绕刑法的恰当使用范围展开了激烈争论，论战导火索是1957年发布的《沃尔芬登报告》（Wolfenden report，即The Report of the Departmental Committee on Homosexual Offences and Prostitution）。该报告建议取消对成年人私底下自愿进行的同性恋行为的刑事处罚，理由是，我们不能仅仅因为社会主流道德不认可这类行为就对其进行惩罚。

《沃尔芬登报告》最重要的批评者是德富林勋爵（Lord Devlin），他的相关演讲和文章后来收录在《道德的法律强制》（The Enforcement of Morals, 1965）一书中。在学术史上，哈特与德富林围绕道德的法律强制问题展开的争论被称为“哈特-德富林之争”。这场论战早已写入教科书，成了相关讨论无法绕开的当代起点。

除了德富林，此书另一个批判对象是维多利亚时代的法官和刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）。他在书中戏份几乎和德富林一样多，且我们很容易看到，在哈特眼里，他比德富林要难对付得多。但这一点常常被有意无意地忽视了，大多数二手文献都把这本书的内容概括为哈特对德富林的批判。

德富林与斯蒂芬都认为可以通过法律强制实施道德，这种主张就是《法律、自由与道德》的批判对象，哈特将其命名为“法律道德主义”。

哈特首先澄清了围绕法律道德主义展开的究竟是何种性质的争论。他指出，我们可以从道德的角度，对社会中流行的道德观念、实际存在的风俗制度进行批判；刑罚本身是一种恶，只有当刑罚带来的好处能抵消刑罚之恶时，它才算合理，因此通过法律强制实施道德需要被严肃地证成，而不能不加思考地接受。从这两个通情达理之人必然会接受的前提出发，哈特将他与德富林等人争辩的问题定位为道德证成问题：“道德的法律强制是否得到了道德证成？”（H. L. A. Hart,Law, Liberty and Morality, Stanford University Press, 1963, p.18，以下仅标页码）需要注意的是，这句话里的两个“道德”含义不同，第一个指实在道德，第二个是批判性道德。

实在道德和批判性道德是十九世纪的功利主义者常用的术语，大致对应现在所说的描述性道德和规范性道德。所谓实在道德，就是实际流行于特定社会中的道德观念。实在道德是一种社会事实，可以成为社会科学的研究对象。批判性道德则是用来批判包括实在道德在内的、现实存在的社会风俗制度的一般性道德原则，它是道德哲学或者说伦理学的研究对象。借助这两个术语，哈特指出，此书要处理的就是能否用法律强制实施实在道德这样一个批判性道德问题（p.20）。用大白话说就是，有没有道德上站得住脚的理由，可以证明“用法律强制实施社会中实际存在的主流道德”是正当合理的。

除了实在道德和批判性道德，哈特还从其他角度对道德作过分类，比如个人道德和社会道德、底线道德与道德理想（参见H. L. A. Hart,The Concept of Law, 3th, Oxford University Press, 2012, chap.VIII，不过在该章，哈特一直没能清晰锁定自己的分析对象，时而谈一般意义上的道德，时而谈社会道德，但从实际论述来看，他谈的基本都是实在的社会底线道德，这种混乱也导致哈特对前述三组分类的表述不够清晰利落）。在本书中，哈特仅对实在道德和批判性道德作了浓墨重彩的区分，但我们需要注意，他自始至终都将自己的论述范围限定在社会道德上，还常常将道德用作社会道德，特别是性道德的同义词。吹毛求疵的读者也许会批评哈特写作不严谨，但在当时的论战语境中，这一切都是明明白白的背景知识，不需要专门澄清。

顺便提句，实在道德和批判性道德这一区分谈不上多冷僻深刻，但却杀伤力巨大。国内一些学者虽然不以道德哲学、政治哲学为专业，但非常关心道德-政治问题，试图借助韦伯、涂尔干、施特劳斯等人的研究把握现代社会人心秩序的变迁，或者力图通过诠释礼学等思想资源，从中国传统中找到应对现代性危机的途径。由此而来的问题是，我们如何能够从对文本、民风、制度的描述性研究中得出批判性、证成性主张？相关研究者是不是有意无意地预设了一系列规范性前提？这些前提能否得到证成？一旦直面这些问题，我们便会看到，思想史、社会学、人类学研究终归无法取代哲学的规范性论证。 言归正传。哈特对德富林等人的批评敏锐犀利，不时让人有拨云见日之感，但总体而言，这本书有些细碎凌乱，主线被淹没在了旁枝杂杈之中。原因在于，作为一部论战作品，哈特没有完全以我为主展开论述，而是花了大量笔墨细致检讨德富林等人的各种主张。同时，论战对手的水平也限制了哈特的发挥。德富林——用菲尼斯（John Finnis）的刻薄话说——是个没什么哲学修养的法律人；斯蒂芬也好不到哪里去。

鉴于哈特已经认识到德富林的观点其实和涂尔干、帕森斯等人的相关学说极为相似，从学术角度而言，和这些社会理论家进行对话也许会是更好的选择。哈特也确实在1967年发表的文章《社会团结与道德的法律强制》（Social Solidarity and the Enforcement of Morality）中开启了这一对话。他绕开以文风感人著称的帕森斯，分析了涂尔干《社会分工论》中的相关主张。该文基本延续了此书的分析，但论述更为精炼。

当然如果可以穿越时空，那么哈特最合适的对话者要数菲尼斯，后者是他的得意门生，但学术、政治立场和他针锋相对。菲尼斯在哈特去世后写了一篇文章（《作为政治哲学家的哈特》[Hart as a Political Philosopher]，附于拙译《法律、自由与道德》），站在保守主义立场对哈特乃至整个牛津政治哲学作了深刻批判。哈特自然无法亲自回应菲尼斯了，但我们完全可以针对菲尼斯的批判，构想出一种哈特式的回应。事实上，哈特自己也以这种方式参与进了相关理论的迭代发展：斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）的作品《自由·平等·博爱》（Liberty, Equality, Fraternity, 1873）以密尔为靶子，副标题就是“一位法学家对约翰·密尔的批判”，哈特则在将近一百年后对斯蒂芬的批评作了一种密尔式回应。

也因此，许多读者会把《法律、自由与道德》视为密尔《论自由》的分析性阐发和具体化应用。哈特确实针对二十世纪中叶的新形势重申了密尔著名的伤害原则：“只有意在阻止对他人的伤害时，以违背文明共同体中任何成员之意志的方式运用权力才算是正当的。”（p.4）但他绝不只是简单重复密尔的观点来批判他人。相反，他对密尔本人也作了重要批评，认为密尔对普通人的品质过分乐观了。他写道，密尔笔下的正常人“像是这样一个中年人：欲望相对稳定，不易人为地被外在影响刺激；知道自己想要什么，什么能使他满意或幸福；追求力所能及范围内的事物”（p.33）。因此虽然都反对法律道德主义，但哈特一定程度上认可家长主义，并认为密尔对家长主义的极端恐惧有时显得很荒谬。

哈特对法律道德主义的批判

前文提到，《法律、自由与道德》并不是那种明快晓畅的大家小书。也许身在历史现场，细致品读哈特对德富林等人丝丝入扣、刀刀见血的批评会让人大呼过瘾，但当下的读者大概更希望撇开那些时事性、论战性细节，专心研读其中的干货。下面我将舍去枝蔓，梳理哈特对法律道德主义的批评。我们将会看到，哈特这本论点繁密的小书其实有一条环环相扣、层层递进的论证主线贯穿其中。 （一）使用例子与滥用例子

许多人喜欢引用例子来证明自己的观点确有道理，斯蒂芬、德富林也不例外。他们列举了大量对一般所谓的不道德行为（如同性恋、卖淫等）本身施加刑罚的法律。这种做法的问题在于，“事实如何”与“应该如何”是两码事，事实上有许多人在杀人放火并不能证明杀人放火是正确的。但哈特比较宽厚，认为斯蒂芬与德富林在举例论证时并没有陷入从“是什么”推出“应当怎么样”的推理缪误，相反，他们只是在援引一条无害的保守主义原理：“普遍存在且确立已久的风俗制度很可能拥有理性主义哲学家不大容易发现的优点。”（p.29）据此，如果这类例子确实大量存在，那么我们就有理由猜测用法律强制实施道德是合理的。

虽然认可这种论证方式，但哈特认为德富林等人是在滥用例子，因为他们列举的各种法律并非是在强制实施道德。通过区分法律家长主义和法律道德主义、对刑罚实践的证成和对刑罚尺度的证成，以及私下的不道德行为和公开的下流行径，哈特非常细致地驳斥了对各类例子的道德主义解读。 哈特的反驳不算很有说服力。他自己也承认，到底该作何种解读尚有讨论余地（p.48）。不过围绕例子展开的交锋本就不算很重要，因为说到底，“稳定、长期存在的事物大概率有些道理”只是一句正确的废话。重要的是把背后的道理具体讲出来，并分析其是否可靠；泛泛猜测它大概有些道理只是严肃论证的起点而非终点。因此真正关键的问题是，德富林和斯蒂芬究竟给出了哪些理据，来证成道德的法律强制？这些理据是否站得住脚？ （二）温和命题与极端命题

为了检讨德富林与斯蒂芬给出的理据，哈特区分了温和命题与极端命题，认为“德富林勋爵的文章大部分时候是在主张温和命题，斯蒂芬主张的则是极端命题”（p.48）。

温和命题主张，实在道德是社会的纽带，没有它，社会就会走向崩溃——这就是哈特为德富林总结的“社会崩溃命题”。据此，之所以要用法律手段强制实施道德，是因为社会道德拥有极为重要的工具性价值：维护社会的存在。与之相对，极端命题并不关心实在道德的工具性价值，而是主张，“即便不道德行为没有直接伤害任何人，或通过动摇社会的道德纽带间接伤害任何人，强制实施道德也被认为是有价值的”（p.49）。极端命题内部有各种版本，某些版本相对合理，认为道德的法律强制只是手段，目的在于维护道德本身；另一些版本则主张，道德的法律强制本身就有价值。

哈特指出，温和命题的主要问题在于缺乏经验证据来证明，不用法律强制维护实在道德，社会就会分崩离析。事实上，德富林几乎没有提供任何历史材料来证明自己的主张（p.50）。但正如不少学者指出的，哈特本人也没有给出任何经验证据来证明相反的主张——他到底是个牛津哲学家！——因此似乎是以五十步笑百步。他大概认为，点出社会崩溃命题需要哪些经验证据支持就可以宣判这一命题死刑了，因为据他说，我们很容易找到反证，且没有哪个重要的历史学家支持德富林那种说法。

德富林有时通过诉诸一种奇特的社会定义来维护自己的论点：社会与其道德相等同，因此社会道德的变化等于社会的解体。按这种说法，社会道德的变化与社会崩溃之间不再是一种经验关系，相反，它们在概念层面必然相关。只要接受这种社会定义，那么社会道德变化必然会使社会解体——说白了这只是伪装成经验命题的同义反复。但哈特认为这个定义非常荒谬，“它意味着我们将无法说‘特定社会的道德改变了’，它会迫使我们转而说，一个社会消失了，另一个社会取代了它”（pp.51-52）。

话说回来，即便社会道德变化确实会导致社会瓦解，我们也不能径直得出结论说，可以用法律强制实施社会道德。哈特早已指出，“关于社会是否有正当理由采取措施来维续自身，必须视如下两点而定：这是一个什么样的社会，将被采取的是何种措施”（p.19）。太过邪恶的社会毁灭了反而是件好事；即便因为某些奇怪的原因不折磨一个无辜的婴儿就会导致某个良善社会解体，我们也很难斩钉截铁地说为了维护社会可以折磨这个婴儿。事实上，德富林这种将道德作为维护社会的工具来辩护的做法是颇为怪异的。传统观点正好与之相反，且显然更有说服力：社会是手段，道德才是目的，社会存在的价值在于让人有机会过上有德性的生活。

下面来说极端命题。

斯蒂芬并没有给出明确的理据来为极端命题辩护，他只是一直强调，对罪犯的厌恶、憎恨和报复欲是正当合理的，甚至说这是健康的表现。哈特据此作出如下解读：“斯蒂芬的正面论据依赖于一种形式上简单并且其实挺粗拙的报应理论：对罪犯的惩罚之所以得到证成，是因为‘厌恶感和报复欲是人性的重要构成部分，在此类案件中，这些感受应当以正规的公共合法方式得到释放’。”（p.61）斯蒂芬的报应理论简单而不简约，它与“刑罚作为道德谴责”这一观念纠缠在了一起。按斯蒂芬的相关论述，“刑罚的功能与其说是报应，不如说是谴责；与其说是满足厌恶感或报复欲，不如说是严肃地表达对犯罪者的道德谴责，并对被他侵犯的道德作出‘肯定’”（p.63）。

哈特逐一批判了“刑罚作为报应”和“刑罚作为道德谴责”这两个说法。

关于“刑罚作为报应”，虽然非常尊重常情常理，但总体上哈特并不认同这一理论。他在《刑法的道德性》（The Morality of the Criminal Law）等著作中对此作了系统讨论，主张刑罚的正当目的是预防犯罪而非进行报复。但在此书中，哈特并未直接批判报应理论，且承认这一理论很有感染力。他的批评聚焦于更具体的层面。 哈特著《刑法的道德性》

哈特首先指出，报应理论的吸引力依赖于存在犯罪人和受害者这一事实：我们无法接受受害人受苦受难，犯罪人却日子越过越好，因此想要报复犯罪人，无论这么做是否会带来有益的结果。问题在于，有些行为虽然违反道德，却并未伤害任何人，许多违反性道德的行为便是如此。因此在道德的法律强制问题上，报应理论的说服力是有限的。

其次，斯蒂芬的有些说法可能在维多利亚时代的英国没问题，但已不适用于当下。因为他在论述所谓“健康的报复欲”时，预设了一个道德观念高度同质化的社会，其中存在占据压倒性多数的、想要释放厌恶感和报复欲的道德多数群体。而现如今，“……可能有许多可相互容忍的道德观念，即便存在某种实践和信念同质性，人们也未必会带着厌恶或憎恨看待冒犯者，他可能被当成笑话鄙视，或成为怜悯的对象”（p.63）。

至于“刑罚作为道德谴责”，哈特指出，将施加刑罚看作表达道德谴责的最佳方式是很奇怪的，会让人联想到用活人献祭的方式来表达宗教热忱。“我们并不清楚，如果真的需要作出谴责，为什么郑重其事地公开表达反对不是表达道德谴责最‘恰当’或最‘严肃’的方式？”（p.66）

哈特猜测，斯蒂芬等人的真实意思是，这是一种“能向罪犯和其他人有效灌输对被违反的道德规范的尊敬或强化这种尊敬的手段”（p.66）。按这种解读，有内在价值的就不再是道德的法律强制本身，相反，它只是维护社会道德的手段。于是问题变成了：法律强制真的能维护社会道德吗？哈特认为答案是否定的，因为只有自愿行为才会有道德价值，人们出于对法律惩罚的恐惧而服从道德绝不意味着他们在道德地行为，“强迫人道德”是自相矛盾的做法。哈特甚至完全否认法律强制可以成为道德教育的手段，这一判断多少有些立场先行。以我浅见，道德教育显然离不开包括法律惩罚在内的各种强制手段，法庭一直都是公民道德教育的重要课堂。

哈特指出，真正使社会道德消解的是自由的批判性讨论，比如列举人类学证据展现性风俗的多样性，援引社会学研究证明非主流性行为的无害性，从而使人们超越对相关行为近乎本能的厌恶，改变习传偏见。斯蒂芬也认识到了这一点，“他非常诚实地说道，自己原则上并不反对这种做法（即禁止自由讨论），但也知道在他写作的年代，推行这种做法已经不现实了”（p.69）。 进一步的也是更重要的问题是，使社会道德一成不变是否真的有价值？这种价值是否足以抵消其代价，即法律强制给人带来的痛苦？

哈特承认维续社会道德有一定的意义，因为首先，几乎所有社会道德多多少少都会维护生命、自由等普遍价值；其次，不偏不倚、自律自控等优良品性是在遵守社会道德的过程中习得的。哈特批评的仅仅是道德保守主义——“社会道德的任何既有规则无论具体内容为何，其以免于改变的方式得到维续就是有价值的，这也证成了相应的法律强制”（p.72）。哈特指出，我们显然不会认为社会道德拥有神令或自然法曾经拥有的那种地位，因此不会相信值得付出巨大代价来保障社会道德一成不变。

哈特最后还专门谈了道德民粹主义，斯蒂芬的某些说法隐约带有其痕迹。道德民粹主义主张，多数人有道德权利来指示所有人应该如何生活，因此只要人民群众呼吁用法律强制实施道德，这种做法就是合理的。哈特认为这是对民主的误解，他的精彩论述值得大段引用：

“（这一误解）最关键的一个错误是没能区分“政治权力最好被授予多数人”这一可接受的原则和“多数人以这一权力所做之事不能被批判且永远不能被限制”这一不可接受的原则。如果某人不接受第一个原则，他就不算支持民主，但没有哪个支持民主的人需要接受第二个原则。密尔和其他许多人都将民主乃最佳——或者说害处最少的——统治形式这一信念与这样一种强烈的确信结合了起来：哪怕是民主政府，也有很多事情是不能做的。这两种观点的结合意义重大，因为虽然支持民主的人确信民主胜过其他统治形式，但不必相信它是完美、绝对可靠或绝不能被限制的。”（p.79）

令人沮丧的胜利？

在莱西（Nicola Lacey）那本引发巨大争议的哈特传记出版之后，哈特的同性恋（准确讲应该是双性恋）身份大白于天下，于是难免会有人怀疑哈特写作此书的真诚性。但我们不能仅仅因为书里的主张与哈特私下持有的立场相符，而陷入粗鄙的诛心之论，判定此书只是哈特不真诚的自我辩解。同性恋经历使哈特对相关法律给人带来的痛苦有了深刻的体会，他之所以关心这些问题无疑与亲身经历有关。但关心这一问题的初始动机与他所给出的具体论证完全是两码事。要想驳倒哈特，关键得看能否针对他的论证作出反驳，而非止步于揭发他的同性恋身份。 在“哈特-德富林之争”中，哈特取得了毫无疑问的胜利，哪怕是支持德富林立场的学者也承认这一点。德富林的相关论述确实比较粗陋，他虽然把握到了一些重要的直觉，但没有能力想清说透。当哈特区分实在道德与批判性道德，并将问题准确界定为“道德的法律强制是否得到了道德证成”时，德富林便输定了：他被带入了陌生的哲学战场。

在这片战场上，真正重要的问题是，有没有站得住脚的道德理由，能够为强制实施客观上正确的道德——而非只是实在道德——提供辩护？哈特此书满足于和德富林等人的朴素观点进行交锋，并未处理这个更重要的问题（我们勉强可以从《法律的概念》第九章第三节中窥见哈特在此问题上的一些看法），因此不少学者认为哈特的胜利含金量其实没那么高。

但事情总要一件件做，我们得先打扫干净屋子再请客，哈特就是这样一位扫地神僧。他勘定了道德的法律强制这一问题的哲学地貌，使后世学者可以直奔主题，不必再去和一些肤浅混乱的观点纠缠。因此虽然留下了一些遗憾，但《法律、自由与道德》仍是当之无愧的第一流作品。

钱一栋

同济大学法学院

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